Une commune peut-elle reprendre une partie de la compétence « voirie » qu'elle a transférée a une communauté de communes ?
Certaines communes envisagent aujourd'hui de se réapproprier une partie des compétences qu'elles ont transférée à une structure intercommunale.
Les interrogations quant aux modalités pratiques de cette opération portent le plus souvent sur la compétence « voirie » exercée par une communauté de communes, et en particulier sur la reprise de la mission « entretien ».
Or, bien qu'il s'agisse d'une pratique largement répandue, toute définition du champ des compétences transférées à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) conduisant à exclure de la compétence de la communauté de communes les seules missions en matière d'entretien de la voirie est à proscrire. Il existe malgré tout d'autres possibilités permettant de limiter l'étendue de la compétence « voirie ».
Sur l'impossibilité d'exclure la mission d'entretien de la compétence « voirie »
La scission de la compétence « voirie » entre la création de voies nouvelles et/ou l'aménagement des voies existantes et l'entretien de ces voies, est exclue de manière constante par la doctrine ministérielle (Rép. min. n° 2392 du 9 septembre 2002, JO AN du 13 janvier 2003 ; Rép. min. n° 52821 du 7 décembre 2004, JO AN du 5 avril 2005 ; Rép. min. n° 06720 du 18 décembre 2008, JO Sénat du 18 décembre 2008 ; Rép. min. n° 49336 du 15 mai 2009, JO AN du 25 août 2009).
Cette dernière se fonde sur le régime de la mise à disposition de plein droit aux EPCI des biens nécessaires à l'exercice des compétences qui leur sont transférées (articles L.1321-1 al.1 à 3, L.1321-2 al.1 et 2, L.1321-3 à L.1321-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT), applicables par renvoi de l'article L.5211-5 III du même code).
En effet, selon l'alinéa 1er de l'article L.1321-2 précité du CGCT, l'EPCI « bénéficiaire de la mise à disposition assume l'ensemble des obligations du propriétaire » et « possède tous pouvoirs de gestion » sur les biens en cause. C'est à ce titre qu'il lui incombe d'en assurer l'entretien.
La seule exception à cette règle est fixée par l'article L.1321-9 du CGCT qui indique que « par dérogation à l'article L.1321-2, lorsqu'un établissement public de coopération intercommunale ou un syndicat mixte est compétent en matière d'éclairage public, les communes membres peuvent conserver la partie de la compétence relative aux travaux de maintenance sur le réseau d'éclairage public mis à disposition et dont elles sont propriétaires ».
En d'autres termes, cet article prévoit expressément une dérogation à l'obligation pour l'EPCI d'assurer l'entretien de l'éclairage public lorsque ce dernier lui est transféré, confirmant, a contrario, que pour toute les autres compétences, l'EPCI est tenu d'assurer cet entretien.
Jusqu'à présent, cette solution n'a pas été clairement confirmée par le juge administratif.
Cependant, elle a, d'une certaine manière, été validée par un arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy (CAA Nancy, 17 janvier 2013, n° 11NC01146).
Dans cette décision en effet, le juge estime, en invoquant les dispositions combinées des articles L.5214-16 et L.1321-2 précités du CGCT, que si la définition de l'intérêt communautaire de la compétence « voirie » peut consister à déterminer les éléments constitutifs de la voirie qui présentent un intérêt communautaire (par exemple, la bande de roulement, les trottoirs, etc.), il est en revanche interdit de soustraire « de l'intérêt communautaire ainsi défini tout ou partie des opérations concernant [ces éléments] de voirie qui sont inhérentes aux pouvoirs du gestionnaire, telles que, par exemple et s'agissant de la bande de roulement, le déneigement ou le rebouchage des nids de poule ».
Il s'agissait certes là de la définition de l'intérêt communautaire et non de la compétence statutaire elle-même. Néanmoins, cet arrêt accrédite le fait qu'il n'est pas permis de dissocier l'investissement de l'entretien en matière de voirie.
Cette position n'a pas encore été confirmée par le Conseil d'Etat, mais elle conforte la position ministérielle en la matière et s'appuie sur un raisonnement identique.
L'ensemble de ces considérations fait qu'il n'apparaît pas envisageable de procéder à une modification des compétences (ou de l'intérêt communautaire) de la communauté de communes ayant pour effet d'opérer un retour aux communes des missions relatives à l'entretien de la voirie.
Sur les modalités de modification de la compétence « voirie »
Il existe toutefois différentes possibilités permettant de limiter l'étendue de la compétence « voirie » transférée et exercée par une communauté de communes.
Sur la modification de la compétence « voirie »
La première consisterait à modifier le libellé même de la compétence « voirie ». En effet, en application de l'article L.5214-16 II 3° du CGCT, une communauté de communes peut, au titre des compétences dites optionnelles, recevoir compétence en matière de « création, [d']aménagement et [d']entretien de la voirie ».
La compétence « voirie » peut ainsi porter sur:
- la création et l'entretien des voies nouvelles ;
- et/ou l'aménagement et l'entretien des voies existantes.
Cette possibilité résulte directement de la loi puisque l'article L.5214-23-1 du même code applicable aux communautés de communes à DGF bonifiée (et à plus forte raison pour les communautés de communes de “droit commun”) indique, parmi les compétences ouvrant droit au versement de cette dotation: « 3° Création ou aménagement et entretien de voirie d'intérêt communautaire ».
Elle a d'ailleurs été confirmée par une réponse ministérielle qui indique expressément que cette compétence « consiste à assumer sur ces voies soit l'ensemble des missions constitutives de la compétence voirie telle que décrite par l'article L.5214-16, soit une partie de ces missions consistant en la création de voies nouvelles et leur entretien, soit en l'aménagement des voies existantes et leur entretien » (Rép. Min. n° 52821du 7 décembre 2004 susvisée).
Une telle modification requiert toutefois une évolution statutaire qui, en vertu de la règle du parallélisme des procédures, se fera conformément à l'article L.5211-17 du CGCT applicable au transfert de compétences (cf. infra fiche descriptive rappelant le déroulement de cette procédure).
Sur la modification de l'intérêt communautaire
La seconde possibilité (éventuellement combinée avec la première) consiste à redéfinir l'intérêt communautaire afin de limiter la compétence à certains types de voies (par exemple: exclure les chemins ruraux et / ou certaines voies communales dont la fréquentation est inférieure à un certain nombre de véhicules par jour).
Il est également possible, bien que cela ne soit pas conseillé par la doctrine ministérielle, de procéder à une énumération des voies relevant de la communauté.
Selon le juge, la définition de l'intérêt communautaire peut par ailleurs consister à déterminer les éléments constitutifs de la voirie qui présentent un tel intérêt (par exemple, la bande de roulement, les trottoirs, etc.) (cf. arrêt CAA Nancy n° 11NC01146 susvisé).
L'ensemble de ces éléments permet donc de restreindre l'étendue des misions de la communauté de communes en matière de voirie, sans toutefois que la définition de l'intérêt communautaire n'aboutisse à vider cette compétence de toute consistance.
Enfin, en ce qui concerne les modalités de définition de cet intérêt communautaire, celles-ci ont évolué avec la promulgation de la loi de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles (loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014, dite loi MAPTAM – cf. ATD Actualité n° 235).
Alors que jusqu'à présent cet intérêt communautaire était défini par les conseils municipaux des communes membres de la communauté à la majorité qualifiée requise pour la création de la communauté, la nouvelle rédaction de l'article L.5214-16 IV du CGCT issue de l'article 71 IX de la loi précitée prévoit que « lorsque l'exercice des compétences mentionnées aux I et II est subordonné à la reconnaissance de leur intérêt communautaire, cet intérêt est déterminé à la majorité des deux tiers du conseil de la communauté ».
En d'autres termes, depuis la publication de cette loi, la définition de l'intérêt communautaire ne relève plus de la compétence des communes membres mais du seul conseil communautaire statuant à la majorité des deux tiers.
Annexe: modification de compétence d'une communauté de communes
Références du code général des collectivités territoriales :
- article L.5211-17 (transfert et retrait de compétences) ;
- article L.5211-20 (autres modifications de compétences: réécriture, etc.).
Procédure:
- Le conseil communautaire doit tout d'abord délibérer pour initier la procédure, en proposant la modification statutaire envisagée.
Pour les communautés à fiscalité propre additionnelle, et dans l'hypothèse d'un transfert de compétences, cette délibération définit le coût des dépenses liées aux compétences transférées, ainsi que les taux représentatifs de ce coût pour la communauté et chacune de ses communes membres.
- Cette délibération est ensuite notifiée à l'ensemble des communes membres qui doivent délibérer sur la modification proposée dans un délai de trois mois.
A défaut de délibération dans ce délai, leur décision est réputée favorable.
- La modification n'a pas à être approuvée par l'ensemble des communes, une majorité qualifiée étant suffisante. Cette dernière correspond à deux tiers au moins des conseils municipaux des communes intéressées représentant plus de la moitié de la population totale de celles-ci, ou à la moitié au moins des conseils municipaux des communes représentant les deux tiers de la population. Par ailleurs, cette majorité doit comprendre le conseil municipal de la commune dont la population est la plus nombreuse, lorsque celle-ci est supérieure au quart de la population totale concernée.
Si l'ensemble des conditions de modification sont remplies, celle-ci est actée par arrêté préfectoral. Le préfet peut adopter cet arrêté avant l'expiration du délai de trois mois, dès lors que les avis de l'ensemble des communes et l'accord de l'organe délibérant ont été recueillis (CE, 3 mai 2002, n° 217654 ; CE, 23 juillet 2012, n° 342849).
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