Marchés publics : des précisions sur les contrats " in house " et le contrôle analogue
Tout marché public d'un montant supérieur à 15 000 € hors taxes est soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence. Néanmoins, il est dérogé à cette règle lorsque la collectivité acheteuse se trouve dans une situation « in house » vis-à-vis de son prestataire.
Pour justifier de cette exception, deux conditions cumulatives doivent être remplies : d'une part, le cocontractant doit travailler essentiellement pour la personne publique qui lui confie l'exécution du marché et, d'autre part, la personne publique doit effectuer sur le cocontractant un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ces propres services, il s'agit du contrôle analogue.
Cette notion qui a déjà fait l'objet de nombreuses décisions vient d'être à nouveau précisée par la jurisprudence européenne et administrative.
Une interprétation plus stricte
Le simple fait pour la collectivité de détenir des parts dans la société cocontractante ne suffit pas pour justifier du contrôle analogue de la première sur la seconde : encore faut-il que la personne publique participe aux organes de direction de l'entité. Telles sont les conditions retenues la jurisprudence européenne et administrative, avec néanmoins deux approches différentes.
La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) a ainsi décidé dans un arrêt du 29 novembre 2012 (Econord SpA, aff. C-182/11 et C-183/11), que le contrôle analogue peut être reconnu dès lors que la collectivité détient une part, même mineure, dans la société avec laquelle elle contracte et qu'elle est en mesure d'influer sur les décisions de cette dernière.
Si la cour administrative d'appel de Lyon exige elle aussi que ces deux critères soient remplis, elle se montre plus restrictive en exigeant que chaque personne publique présente au capital de la société exerce individuellement un contrôle effectif sur celle-ci.
Ainsi, dans un arrêt du 7 novembre 2012 (Assoc. pour la défense du cadre de vie de Marsannay-la-Côte, n°12LY00811), le juge administratif a annulé la délibération d'un conseil municipal qui avait autorisé la commune à accorder une concession d'aménagement à une société publique locale d'aménagement (SPLA) sans publicité ni mise en concurrence.
La cour a relevé au vu des pièces du dossier que la personne publique ne détenait que 1, 076 % dans le capital de la société et n'avait pas de voix délibérative au sein des organes de direction, puisqu'elle ne participait pas directement aux décisions importantes de la SPLA.
Au regard de ces considérations, la personne publique ne pouvait donc se prévaloir d'un contrôle sur la société analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services.
Les conclusions à retenir pour les collectivités locales
Cette appréciation plus stricte doit donc amener les collectivités à se montrer plus prudentes dans l'invocation de l'exception « in house ».
En particulier, elles doivent savoir que leur participation à une société publique locale (SPL) ne leur garantit pas automatiquement de bénéficier d'une dispense de mise en concurrence lorsqu'elles confient par contrat des prestations à cette dernière, contrairement à l'intention qui était celle du législateur lorsqu'il a créé cette forme de société à capital intégralement public.
La décision de la cour administrative d'appel de Lyon vient donc remettre en cause l'un des principaux intérêts de recourir à une telle société. Il sera intéressant d'observer si elle est confirmée dans le cadre d'autres contentieux, en particulier devant le Conseil d'Etat.
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