La réforme de la commande publique est lancée
07/06/2016
A la faveur de la transposition de la nouvelle directive communautaire « marchés publics » du 26 février 2014, une ordonnance du 23 juillet 2015 a été adoptée avec pour objectif de simplifier et de moderniser les règles de la commande publique.
Elle sera complétée par des textes réglementaires et entrera en vigueur, en principe, au cours du premier trimestre 2016.
En voici les principales dispositions.
Le champ d'application des règles de passation des marchés publics
L'ordonnance aligne la définition française des marchés publics de travaux sur la définition européenne en faisant disparaître la notion de maîtrise d'ouvrage publique.
En conséquence, des montages contractuels qui confiaient valablement la maîtrise d'ouvrage d'une opération de travaux à un cocontractant privé et échappaient ainsi jusqu'à présent à la mise en concurrence y seront désormais soumis.
Au contraire, seront exclus de manière expresse du champ d'application de l'ordonnance les contrats d'emprunt et ceux portant sur des services d'authentification des actes par un notaire.
Concernant l'exception « in house » qui permet à une collectivité de passer un marché sans mise en concurrence avec un prestataire qu'elle contrôle – relation qualifiée également de quasi-régie – l'ordonnance reprend et précise les critères dégagés par le juge européen. Par exemple, l'entité contrôlée devra réaliser 80 % de son activité pour le compte du pouvoir adjudicateur afin que celui-ci puisse se prévaloir d'une relation « in house ».
Mais surtout, l'ordonnance consacre deux nouvelles hypothèses de relation « in house ».
Tout d'abord, il y aura « in house » lorsque l'entité contrôlée, qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, commandera une prestation au pouvoir adjudicateur qui la contrôle. Cela permettra par exemple de valider les prestations de services rendues par une commune à la communauté de communes dont elle est membre.
Ensuite, l'ordonnance autorise une relation « in house » indirecte, ou au second degré: un pouvoir adjudicateur pourra commander des prestations à une entité contrôlée par une personne morale qu'il contrôle. On peut imaginer que cela pourra, sous certaines conditions, permettre à une commune de passer un marché avec une société publique locale (SPL) dont sa communauté de communes est actionnaire.
Dans le même ordre d'idée, l'ordonnance exonère également la coopération contractuelle entre pouvoirs adjudicateurs de mise en concurrence, comme l'avaient déjà admis les juges administratif et européen. Les ententes intercommunales par exemple seront donc à l'abri de toute contestation au regard des règles de la commande publique.
En revanche, certaines personnes de droit privé se verront désormais soumises à ces règles. A titre d'illustration, seront notamment concernées les associations dites « transparentes » en raison de leurs liens étroits avec une collectivité, ainsi que, sous certaines conditions, celles qui sont subventionnées à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur.
La passation des marchés publics
Afin de renforcer le tissu des petites et moyennes entreprises (PME) et des très petites entreprises (TPE), diverses mesures sont adoptées leur permettant d'accéder à de nouveaux marchés publics.
En particulier, les collectivités qui décideront de ne pas allotir un marché devront à présent motiver ce choix, le découpage des marchés en lots accessibles aux PME demeurant toujours la règle.
Facilité est cependant donnée aux grosses entreprises de pouvoir décrocher plusieurs lots sur une même opération puisque les collectivités peuvent désormais autoriser les candidats à remettre des offres de prix comportant des remises en fonction du nombre de lots qu'ils se verraient attribuer.
Une autre mesure, qui interviendra par la voie règlementaire, ira également dans le sens d’une plus grande ouverture de la commande publique aux PME et TPE : le chiffre d’affaires minimum exigé des entreprises candidates ne pourra plus dépasser deux fois la valeur estimée du marché.
L'ordonnance permettra par ailleurs de réserver des marchés dans le domaine des services de santé, sociaux ou culturels à des entreprises de l'économie sociale et solidaire.
Quant aux interdictions de soumissionner, les collectivités pourront notamment exclure de la procédure de passation d'un marché public les candidats qui avaient mal exécuté un précédent marché, lorsque leurs manquements avaient été sanctionnés par le versement de dommages-intérêts à la collectivité ou par une mesure de résiliation pour faute, ou encore les personnes qui par leur candidature créeraient une situation de conflit d'intérêts.
Sur le plan environnemental, la référence au cycle de vie d’un produit (fabrication, utilisation, transport et élimination du produit) pourra être prise en compte dans l’élaboration du cahier des charges au titre des conditions d'exécution du marché.
Cette notion pourra en outre intervenir dans la fixation des critères d'attribution.
Enfin, il est introduit plus de transparence dans les procédures en soumettant les contrats de marché public à l'open data : les acheteurs publics devront ainsi rendre accessible les données essentielles des marchés sous un format ouvert et librement réutilisable. Cette démarche fait partie du plan national de dématérialisation des marchés publics mis en œuvre à partir de 2016 pour une ouverture complète en 2018.
L'exécution des marchés publics
Un décret à paraître cet automne devrait venir renforcer l'encadrement des conditions du recours aux avenants, en fixant un seuil maximum d'évolution du prix du marché initial au-delà duquel un avenant serait illégal.
Vers un code de la commande publique
D'ici la fin de la l'année devrait intervenir la transposition, également par voie d'ordonnance, de la directive « concessions » avec l'adoption de nouvelles règles pour la passation des contrats de délégation de services publics.
Les deux ordonnances de transposition et les textes réglementaires à paraître pour leur application doivent à terme être intégrées dans un futur code de la commande publique qui régira l'ensemble des contrats soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
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En parallèle de la transposition des nouvelles directives, le ministère de l'Économie avait ouvert sur son site internet une concertation publique sur un projet de décret qui porterait le seuil de 15 000 € HT, en-dessous duquel les collectivités sont actuellement dispensées de mettre en concurrence, à 25 000 € HT.
Ce décret a finalement été publié il s'agit du Décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 modifiant ces seuils relatifs aux marchés publics qui est entré en vigueur le 1er octobre 2015.
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