L'exploitation d'un fonds de commerce sur le domaine public est désormais possible
La loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat au commerce et aux très petites entreprises , dite loi Pinel, reconnaît la possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public.
Il s'agit là d'une réelle innovation puisque jusqu'à présent la jurisprudence s'était, de manière constante, toujours opposée à cette constitution. Elle fondait sa décision « ...en raison du caractère personnel et non cessible de cette occupation qui ne pouvait donner lieu à la constitution d'un fonds de commerce» (Conseil d'Etat du 31 juillet 2009 n° 316534 ).
Mais cette opposition était de nature à créer une insécurité notamment pour le commerçant, qui en cas de retrait de l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public (AOT), ne pouvait se faire indemniser de la valeur du fonds de commerce qu'il exploitait. De plus, elle n'était pas avantageuse pour la personne publique qui ne pouvait tenir compte de la valeur de ce fonds dans le calcul d'occupation.
Afin de remédier à cette situation, l'article 72 de la loi du 18 juin 2014 complète l'article 2124-32-1 du code général de propriété des personnes publiques (CGPPP) en prévoyant qu'un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre.
Une possibilité ouverte seulement sur le domaine public artificiel
Cette disposition va s'appliquer au domaine public immobilier artificiel de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public et non à leur domaine public naturel.
Le domaine public artificiel, qui correspond au domaine public qui n'est pas naturel, comprend les biens appartenant à une personne publique qui sont affectés soit à l'usage directe du public soit à un service public à la condition, dans ce dernier cas, qu'il ait fait l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de service public (article L 2111-1 du CGPPP).
Seront par exemple concernés, les halles, les marchés, les parcs, les voies et promenades publiques, les stades et enceintes sportives ou encore les musées.
En revanche, la constitution d'un fonds de commerce ne sera pas possible sur le domaine public naturel. Ainsi, par exemple, il ne pourra pas y avoir de fonds de commerce pour les activités commerciales abritées sur les péniches stationnées le long des fleuves et des rivières domaniaux.
La nécessité de prouver l'existence d'une clientèle propre
Pour se prévaloir d'un fonds de commerce, les commerçants, exerçant leur activité sur le domaine public, devront néanmoins apporter la preuve de l'existence d'une clientèle propre, qui ne se confond pas avec les usagers du domaine public.
Le commerçant devra prouver que cette clientèle passe par le domaine public pour se rendre dans son commerce.
D'autres paramètres pourront être également retenus pour compléter cette analyse, comme la recherche de la possibilité d'accéder au commerce en dépit d'une fermeture temporaire du domaine public, ou encore l'examen de l'accès au commerce pour déterminer s'il est «divisible» ou «dissociable» du domaine public, c'est par exemple le cas d'une brasserie située dans l'enceinte d'un théâtre municipal qui dispose d'un accès direct pour sa propre clientèle distincte de celle du théâtre.
Quelles conséquences pour les collectivités locales ?
La possibilité de pouvoir désormais exploiter un fonds de commerce sur le domaine public va avoir des conséquences directes pour les collectivités locales concernées.
Ainsi, en cas de révocation ou de non renouvellement des conventions d'occupation du domaine public, la personne publique compétente devra intégrer dans le montant de l'indemnité à verser au commerçant la valeur marchande du fonds de commerce conformément aux dispositions de l'article L.145-14 du code de commerce.
En ce qui concerne la redevance due par le commerçant, au titre de l'occupation du domaine public, la collectivité qui a accordé l'autorisation d'occupation du domaine public pourra dorénavant évaluer le montant de cette redevance en tenant compte de l'existence du fonds de commerce.
L'application dans le temps de ces nouvelles dispositions
Ces dispositions s'appliquent depuis le 20 juin dernier à l'ensemble des commerçants qui exercent une activité commerciale sur le domaine public.
En revanche, la question n'est pas encore tranchée, pour les commerçants déjà établis sur une dépendance du domaine public au moment de l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions.
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